——二审法院从劳动监察大队调回的考勤表上无此内容，酒店承认私自添加
一、基本案情
2015年4月8日，G某入职L酒店，任“厨工”职务，双方没签书面劳动合同。
2015年7月1日，L酒店以G某“试用期内不胜任工作、不符合岗位要求”的理由辞退。
G某认为L酒店是违法辞退，且认为其应支付没签书面劳动合同的二倍工资，加班工资等，对L酒店申请了劳动仲裁。
案件经审理，仲裁委认定L酒店要支付没签劳动合同的二倍工资4899.69元、违法辞退的赔偿金2640元、工作日加班费1119.47元、休息日加班费292.03元，共计8951.19元。
L酒店不服，起诉到一审，一审法院因L酒店提交的《考勤表》载明“工作时间含午餐、午休、晚餐2个小时”，据此认为在计算加班费时要扣掉中午的2小时，从而改判L酒店无需支付工作日加班费1119.47元、休息日加班费292.03元，共计1411.5元——L酒店部分胜诉。
之后，L酒店、G某均不服一审，都提起了二审上诉。二审期间，G某申请法院向劳动监察大队调取证据，结果二审法院从劳动监察大队调取回来的，L酒店当时提交的《考勤表》，上面没有记载“工作时间含午餐、午休、晚餐2个小时”。酒店因此承认，《考勤表》上的“含午餐、午休、晚餐2H”的内容是私自事后添加。
最终，二审法院改判L酒店要向G某支付“工作日加班费1119.47元、休息日加班费292.03元，共计1411.5元”，其他维持原判，并对L酒店罚款10万元。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：G某
被申请人：L酒店
申请人的仲裁请求：
1、被申请人支付2015年6月1日至6月30日的工资2840元；
2、被申请人支付未订立书面劳动合同工资差额5480元；
3、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金2640元；
4、被申请人支付高温补贴300元；
5、被申请人支付2015年4月8日至6月30日期间的休息日加班费3337.4元、工作日加班费2912.64元。
（笔者注：以上合计2840+5480+2640+300+3337.4+2912.64=17510.04元）
仲裁裁决：
1、被申请人支付申请人2015年5月8日至2015年6月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额4899.69元；
2、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金2640元；
3、被申请人支付申请人2015年4月8日至6月30日期间工作日延时加班费1119.47元；
4、被申请人支付申请人2015年4月8日至6月30日期间休息日加班费差额292.03元；
5、驳回申请人其他仲裁请求。
（笔者注：以上合计4899.69+2640+1119.47+292.03=8951.19元，胜诉率8951.19÷17510.04=51.12%）
（二）一审
L酒店不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告：L酒店
被告：G某
原告的一审诉求：
请求法院判令：原告无须支付被告2015年5月8日至2015年6月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额4899.69元、违法解除劳动合同的赔偿金2640元、2015年4月8日至2015年6月30日期间工作日延时加班费1119.47元、2015年4月8日至2015年6月30日期间休息日加班费差额292.03元。
（笔者注：也即，请求不予支持仲裁裁决认定的所有裁决项目。）
一审判决：
一、原告L酒店应于本判决生效之日起五日内支付被告G某2015年5月8日至2015年6月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额4899.69元；
二、原告L酒店应于本判决生效之日起五日内支付被告G某违法解除劳动关系的赔偿金2640元；
三、原告L酒店无须支付被告G某2015年4月8日至6月30日期间工作日延时加班费1119.47元；
四、原告L酒店无须支付被告G某2015年4月8日至6月30日期间休息日加班费差额292.03元；
五、驳回原告L酒店的其他诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告负担4元，被告负担1元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
（笔者注：L酒店一审打掉了仲裁认定的“工作日加班费1119.47元”和“休息日加班费292.03元”，共计1119.47+292.03=1411.5元）
一审判决理由:
相关案情
一、入职时间：2015年4月8日。
二、职务：厨工。
三、劳动合同订立情况：未订立。
四、工资发放情况：2015年4月份正常工作时间工资为2030元，休息日加班工资305元；2015年5月份、6月份正常工作时间工资均为2030元，休息日加班工资均为793元。
五、未订立劳动合同的二倍工资：原告未与被告订立书面劳动合同，依法应自被告入职1个月起（即2015年5月8日起）向被告支付二倍工资。以被告的应发工资为基数，扣除已经支付的一倍工资，则原告还应向被告支付2015年5月8日至2015年6月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额4899.69元（即2823元/月÷21.75天/月×16天+2823元/月×1个月）。
六、违法解除劳动关系的赔偿金：原告于2015年7月1日以被告试用期内不胜任工作、不符合岗位要求为由辞退被告；原告提交的入职登记表中公司填写表格“部门主管批核”一栏载明“三个月试用期满签合同”，但该内容未经被告签字确认。
本院认为，入职登记表中有关试用期的约定未经被告签字确认，对被告不发生效力。况且，根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，在未签订劳动合同的情况下约定试用期亦违反法律规定。因此，本院对原告关于存在3个月试用期的主张不予采纳。而原告以被告不胜任工作、不符合岗位要求为由辞退被告，但未举证证明其存在岗位要求及被告存在不胜任工作的事实。因此，原告未举证证明被告存在可以依法解除劳动合同的情形，故原告属于违法解除劳动合同，本院认定原告应支付被告1个月工资（0.5个月×200%）的违法解除劳动合同的赔偿金。被告主张2640元，未超过法定标准，本院予以支持。
七、加班费：被告每周工作6天，2015年4月8日至5月17日上班时间为9:00-18:30，2015年5月18日至6月30日上班时间为8:30-18:30。原、被告对实际工作时间存在争议，原告主张被告每天休息2小时，被告主张上班时没有休息时间。
本院认为，原告制作的考勤表有被告的签字确认，而考勤表注明工作时间含午餐、午休、晚餐2个小时，故本院认定被告每天中午休息2小时。被告工作日的工作时间未超过8小时，则其要求原告支付工作日加班费，依据不足，本院不予支持。原告已支付被告休息日每天8小时的加班费，则被告要求其支付休息日加班费，依据不足，本院不予支持。
（笔者注：原来，一审期间，公司提交了一份“考勤表”，有G某签名，且注明了“工作时间含午餐、午休、晚餐2个小时”，因此打掉了工作日加班费、休息日加班费）
（三）二审
L酒店、G某均不服一审判决，提起了二审上诉。
上诉人（原审原告）：L酒店
上诉人（原审被告）：G某
二审调查取证情况：
经G某申请，二审法院向深圳市罗湖区劳动监察大队调取了该单位取得的“L酒店《考勤表》”。
其中，罗湖区劳动监察大队保存的L酒店《考勤表》上，并无“含午餐、午休、晚餐2H”的内容。
二审期间，L酒店承认上述“含午餐、午休、晚餐2H”的内容系其在G某签名后自行添加的。
二审判决：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民四（劳）初字第1684号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民四（劳）初字第1684号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、上诉人L酒店于本判决生效之日起五日内支付上诉人G某2015年4月8日至2015年6月30日期间延长工作时间工资1119.47元；
四、上诉人L酒店于本判决生效之日起五日内支付上诉人G某2015年4月8日至2015年6月30日期间休息日加班工资差额292.03元；
五、驳回上诉人L酒店的上诉请求；
六、驳回上诉人G某的其他上诉请求。
（笔者注：二审改判后，判决情况又回到了与仲裁裁决一致。）
二审判决理由:
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方均应按照劳动法律法规的规定履行各自的权利义务。本案存在以下争议焦点：
第一，L酒店是否已足额支付加班工资。L酒店认可G某每日打卡时间在10小时左右，但主张其中包括了2小时的午餐、午休及晚餐时间。而G某则主张每日只有15分钟吃饭时间。本院向深圳市罗湖区劳动监察大队调取的《考勤表》并无“含午餐、午休、晚餐2H”的内容。二审期间，L酒店亦承认上述内容系其在G某签名后自行添加的。而L酒店并无其他证据证明每日上班期间存在2小时的休息时间。因此，本院对L酒店关于每日上班时间包括2小时休息的主张不予采信。本院酌情确定G某每日午休1小时。劳动仲裁核算G某延长工作时间加班工资1119.47元及休息日加班工资292.03元未超出法定标准，G某对仲裁裁决亦未提出起诉，应视为其对仲裁裁决的认可。L酒店应当按照劳动仲裁裁决的金额支付G某延长工作时间加班工资1119.47元和休息日加班工资292.03元。
劳动仲裁裁决未支持G某关于支付2015年6月工资的请求，G某未对仲裁裁决提出起诉，应视为其对该仲裁裁决的认可，故其二审再请求支付2015年6月工资2800元，理由不成立，本院不予支持。
第二，L酒店是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资。L酒店主张双方在《入职登记表》中约定“三个月试用期满签合同”。但《入职登记表》中关于“三个月试用期满签合同”的内容系L酒店填写部分，并无G某的签名，L酒店没有证据证明该内容得到了G某的同意，G某亦否认双方当时曾达成此项约定，故本院对《入职登记表》中的上述内容不予采信。且《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。因此，即使按照L酒店的主张双方曾约定“三个月试用期满签合同”，该约定亦违反法律的强制性规定，应为无效。L酒店未在法定期限内与G某签订书面劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同二倍工资。原审计算数额正确，本院予以确认。
第三，L酒店解除双方劳动关系是否符合法律规定，L酒店在2015年7月1日以G某试用期不合格、不能胜任本职工作为由解除了双方的劳动关系。但据本院上述论述，L酒店并无充分有效的证据证明双方曾约定了试用期。因此，L酒店以G某试用期不合格为由解除双方劳动关系不符合法律规定，属于违法解除，依法应当支付赔偿金。因G某在L酒店处工作仅2个多月，原审按照G某工作满整月的2015年5月和6月的工资计算平均工资并无不妥，由此核算的违法解除劳动合同赔偿金数额亦符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人L酒店的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人G某的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。
（四）其他
由于L酒店在诉讼期间提交的《考勤表》中“含午餐、午休、晚餐2H”的内容是在G某签名后私自添加，但L酒店在诉讼期间并未主动告知上述内容是其私自事后添加的事实。
甚至于，深圳市中级人民法院二审法庭调查时，该酒店坚持主张上述内容并非事后添加，伪造证据，妨碍人民法院审理案件。
最终，深圳市中级人民法院依法对L酒店处以罚款人民币100000元。
该案例还被选作“典型案例”公布，原标题为“酒店在员工考勤表上作伪证被罚10万——深圳市中级人民法院2017年公布八起做伪证典型案例之案例七”。
三、简要分析
1.没有员工签字的《入职登记表》，内容再详细也不能作为劳动合同
《入职登记表》如果含有劳动合同的主要内容，有些情况下，是可以视为双方已经订立书面劳动合同，从而免除用人单位支付二倍工资的义务。
但，本案公司提交的《入职登记表》，没有员工的签名，因此无法作为劳动合同使用。
2.试用期的约定要有书面协议，方为有效
本案公司主张双方约定了3个月试用期，且系在试用期内以员工不符合试用期录用条件辞退，但却无法提交双方约定了试用期的书面证据，唯一的证据是公司提交的一份没有员工签字的《入职登记表》。
法院认为，在双方没有书面约定的情况下，试用期的约定不生效。
在试用期约定不生效的情况下，公司以员工不符合试用期录用条件辞退，属违法辞退，要支付赔偿金。
3.公司伪造证据的后果极为严重
本案公司为了打掉1411.5元的加班费，一审期间提交了一份注明中午休息2小时的考勤表。
虽然一审胜诉，但二审期间员工申请了二审法院调查取证，调出了劳动监察大队保存的一份《考勤表》（注：双方此前曾经找劳动监察处理过，劳动监察保存了一份考勤表）。
经对比，二审法院发现，劳动监察保存的考勤表没有注明中午休息2小时，一审、二审期间的考勤表却有注明，这显然是公司诉讼期间往考勤表里后期添加了内容。
最终，二审法院把一审判决改回了仲裁裁决，恢复支持了加班工资。
同时，二审法院对公司罚款10万元，这个金额相当于1411.5的100000÷1411.5=70.85倍。
参考案例：
（1）深圳市罗湖区人民法院一审民事判决书，（2015）深罗法民四（劳）初字第1684号（裁判日期：2015年12月31日）
（2）广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2016）粤03民终6651号（裁判日期：2016年7月26日）
（3）深圳市中级人民法院2017年公布八起做伪证典型案例之案例七：酒店在员工考勤表上作伪证被罚10万（发布日期：2017年）
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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